SITUACIÓN DEL ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD CON CARGO NO INSCRITO: Dice el art. 37 de Ley de Sociedades de Capital (LSC), que «salvo que la escritura o los estatutos sociales dispongan otra cosa, si la fecha de comienzo de las operaciones coincide con el otorgamiento de la escritura fundacional, se entenderá que los administradores están facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos». Y también el art. 36 LSC, (redacción de acuerdo a la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información), establece la responsabilidad solidariamente quienes, actuando en nombre de la sociedad, celebrasen o actuasen en nombre de ésta. A no ser que dichos actos y contratos hubieran quedado condicionados a la inscripción. En este caso, la sociedad los asumiría como propios en el momento en que se inscribiera el cargo.
Así, desde que un administrador es nombrado puede actuar en nombre de la sociedad, ahora bien, si sus acciones perjudican a terceros de buena fe, estos podrán reclamar tanto a la sociedad como al administrador (STS 11 de abril de 2007). También en este sentido hay que recordar la doctrina de la Dirección General del Registro y el Notariado. Los casos que se examinan son: aquellos en los que el administrador actúa sin que su cargo este inscrito y aquellos en los que, habiendo caducado el cargo, y hasta el nombra miento e inscripción del nuevo administrador, se han podido realizar actos o contratos por el administrador saliente o entrante. En la Resolución DGRN de 13 de noviembre de 2007, se dijo: “Esta cuestión debe también resolverse según la reiterada doctrina de este Centro Directivo y por tanto ha de entenderse que la circunstancia de que dicho cargo de administrador no estuviera inscrito previamente en el Registro Mercantil, pese a la obligatoriedad de semejante inscripción (cfr. arts 22.2 del Código de Comercio y 4 y 94.4 del Reglamento del Registro Mercantil), no debe impedir la inscripción en el Registro de la Propiedad de la adquisición del derecho real de que se trate. En efecto, conforme al el art. 58.2 (hoy sería el art. 58.3 de la LSRL): el nombramiento de los administradores surtirá efecto desde el momento de su aceptación» , y es a partir de entonces cuando tiene plenas facultades representativas. Por ello, el incumplimiento de la obligación de inscribir no afecta a la validez y eficacia del acto realizado en representación de la sociedad, de suerte que tal incumplimiento cae fuera del ámbito de calificación que corresponde al Registrador de la Propiedad respecto del acto jurídico otorgado por aquel administrador.......Por todo ello, la calificación impugnada carece de todo fundamento legal.
En la misma fecha hay otra resolución de la DGRN, en la que se examina una SA y a un administrador solidario reelegido, pero sin que se hubiera inscrito el cargo, que otorga una escritura de préstamo hipotecario. La Resolución de la DGRN de 5 de octubre de 2012 llega a las siguientes conclusiones:
- El nombramiento de los administradores surte sus efectos desde el momento de la aceptación, ya que la inscripción del mismo en el Registro Mercantil aparece configurada como obligatoria pero no tiene carácter constitutivo y que, por tanto, el incumplimiento de la obligación de inscribir no determina por sí solo la invalidez o ineficacia de lo realizado por el administrador antes de producirse la inscripción.
- La circunstancia de que sea obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil de los nombramientos de cargos sociales o poderes generales no significa que dicha inscripción en el Registro Mercantil deba realizarse necesariamente con carácter previo para la inscripción en el Registro de la Propiedad de los actos o contratos otorgados en ejercicio de dicha representación. Por ello, la DG revoca la calificación que se limita a denegar la actuación del administrador sólo por la falta de inscripción en el Registro Mercantil y no estamos ante las especialidades del artículo 383 del Reglamento Hipotecario (No podrá practicarse a favor de Sociedad mercantil ninguna inscripción de aportación o adquisición por cualquier título de bienes inmuebles o derechos reales, sin que previamente conste haberse extendido la que corresponda en el Registro Mercantil) ni el del artículo 249.3 de la Ley de Sociedades de Capital (no sería inscribible en el Registro de la Propiedad lo actuado por un consejero delegado no inscrito, habida cuenta del carácter constitutivo de la inscripción) como dice la Resolución de 22 de noviembre de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.
- Pero, también, exige la DGRN: “En estos casos de falta de inscripción del nombramiento de administrador en el Registro Mercantil, la reseña identificativa del documento o documentos fehacientes de los que resulte la representación acreditada al notario autorizante de la escritura deba contener todas las circunstancias que legalmente sean procedentes para entender válidamente hecho el nombramiento de administrador por constar el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, la aceptación de su nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral ; todo ello para que pueda entenderse desvirtuada la presunción de exactitud de los asientos del Registro Mercantil y que, en el presente caso, se hallan en contradicción con la representación alegada en la escritura calificada”. En este sentido también la Resolución de la DGRN de 28 de enero de 2014 deja claro que para la adecuada protección del tercero será necesario desvirtuar la presunción de validez y exactitud del contenido registral a través de los actos y acuerdos adoptados por la sociedad con los requisitos y garantías exigidos por la legislación Mercantil que permitan concluir la congruencia de dicho nombramiento con la situación que publica el Registro Mercantil y por tanto en estos casos de falta de inscripción del nombramiento de administrador en el Registro Mercantil, la reseña identificativa del documento o documentos fehacientes de los que resulte la representación acreditada al notario que autoriza la escritura o interviene la póliza deba contener todas las circunstancias que legalmente sean procedentes para entender válidamente hecho el nombramiento de administrador por constar el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, la aceptación de su nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral. En el mismo sentido: Resolución de la DGRN de 11 de febrero de 2014, a Resolución de la DGRN de 29 de septiembre de 2016, Resolución de la DGRN de 18 de septiembre de 2018 o Resolución de la DGRN de 7 de noviembre de 2018; asimismo, la Resolución de 1 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública reitera que el nombramiento de los administradores surte sus efectos desde el momento de la aceptación, ya que la inscripción del mismo en el Registro Mercantil aparece configurada como obligatoria pero no tiene carácter constitutivo y que, por tanto, el incumplimiento de la obligación de inscribir no determina por sí solo la invalidez o ineficacia de lo realizado por el administrador antes de producirse la inscripción.
